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转载:母公司的项目,子公司能够独立完成的,可以不招标直接发包或委托 给该子公司吗?

近期有个负责招标的网友咨询了一个问题:“母公司的项目,子公司能够独立完成的,可以不招标直接发包或委托给该子公司吗?”在实践中,多数国有企业一直没有理清楚这个问题,今天小编带大家深入探讨一下这个问题。

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法理分析

《招标投标法实施条例》第九条规定“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”的项目可以不招标,此处的“采购人”一般指采购项目法人自身,并不包括其子公司、母公司或者同一集团企业内的其他企业法人;“自行”是指自主的、不依靠外力能够完成项目。母子公司分别具有独立企业法人资格,两公司是相互独立的主体,在各自的权限范围内,分别承担着相应的法律责任和风险,子公司能够独立完成项目,不能够代表母公司也能独立完成该项目。综上所述,如果母公司不具备“自行”完成招标项目的能力,即使子公司能够独立完成,也不得直接交给子公司,而应该通过招标方式进行采购。同样道理,母公司将承接的工程全部交给子公司施工属于转包行为。另外,与采购人具有拥有、控制或者其他利益关系的关联方能够建设、生产或者提供,也不能构成不招标的适格理由。

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实践中如何操作?

目前,也有一些地方出台政策,允许招标人直接将其工程发包给具备相应资质的子公司或其母公司而无须招标。

1.《江苏省国有资金投资工程建设项目招标投标管理办法》(江苏省人民政府令第120号)第九条规定:“国有企业使用非财政性资金建设的经营性项目,建设单位控股或者被控股的企业具备相应资质目能够提供设计、施工、材料设备和咨询服务的,建设单位可以直接发包给其控股或者被控股的企业。”

2.深圳市住房和建设局《关于进一步规范EPC项目发承包活动的通知》(深建市场〔2020〕32号)规定:“对于依法必须进行招标项目,招标人有控股的施工、服务企业,或者被该施工、服务企业控股,且该企业资格条件符合1号文第二十二条规定的,招标人可根据相关规定申请将EPC项目直接发包给该企业实施。”

3.《关于进一步完善建设工程招标投标制度的若干措施》(深建规(2020〕1号),其第二十二条规定:“设计一采购一施工总承包(EPC)项目招标可以按下列方式之一设置投标人资格条件:

(一)具备工程总承包管理能力的独立法人单位;

(二)具备与招标工程规模相适应的工程设计资质(工程设计专项资质和事务所资质除外)或施工总承包资质。前款所称具备工程总承包管理能力的独立法人,必须具有与工程总承包相适应的组织机构、项目管理体系、专业管理人员,以及同类工程建设管理的经验(业绩)。具体标准由招标人在招标文件中明确。”

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案例分析

案例背景:某国有集团母公司(A公司)计划建设一栋办公楼,项目总投资5000万元,资金来源为自筹资金。A公司旗下有一家全资子公司(B公司),具备相应的施工资质和能力。A公司拟直接将该项目委托给B公司施工,未进行公开招标。

关键法律问题: 

1.该项目是否属于“依法必须招标”的范围?

根据《必须招标的工程项目规定》(国家发改委16号令),使用国有资金或涉及公共利益的项目,若施工合同估算价≥400万元,必须公开招标。本案例中,项目资金为“自筹”,但A公司为国有企业,其资金性质可能被认定为“国有资金”,因此该项目可能属于强制招标范围

2.母子公司关系是否影响招标?

《招标投标法实施条例》第三十四条规定,存在控股或管理关系的不同单位,不得同时参与同一项目的投标,否则可能影响公平性。若A公司直接委托B公司,可能被视为规避招标,违反法律规定。 

3.是否存在例外情形?

若该项目不属于强制招标范围(如使用非国有资金且不涉及公共利益),A公司可自主决定发包方式且符合公司内部的招采制度。但国有企业通常需遵守严格的关联交易监管,需履行内部审批、评估等程序,确保交易公允。  

4.可能的法律后果

若该项目被认定属于必须招标而未招标,A公司可能面临:  

①行政处罚(责令改正、罚款);  

②合同被认定为无效,影响工程结算;  

③审计或纪检部门追责(若涉及国有资产流失)。

5.合规建议

①若项目必须招标:应公开招标,但B公司可参与投标(需确保无其他关联企业同时投标,避免围标风险)。  

②若项目非必须招标:国有企业可能需履行“三重一大”决策程序,进行资产评估,确保交易价格公允且符合内部招采制度;民营企业可自主发包,但仍需防范关联交易合规风险。

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结论

如果母公司不具备“自行”完成招标项目的能力,如果子公司能够独立完成,原则上也不得直接交给子公司,而应该通过招标方式进行采购。具体如何操作可以参考如下方式处理必须招标的项目(国有资金/公共利益/大额)建议不宜直接委托,尽量按照招采程序履行招标手续;非必须招标的项目可自主发包,但国企需履行关联交易程序且符合公司招采制度。  

建议企业在操作前咨询法律或招标代理机构,结合具体项目情况制定合规方案。

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